Poderes Públicos: Questão CESPE de Direito Administrativo

terça-feira, 21 de outubro de 2008 Deixe um comentário

Julgue o item abaixo:

(CESPE/ABIN/2008/Oficial de Inteligência) 
Não há que se confundir a discricionariedade do administrador em decidir com base nos critérios de conveniência e oportunidade com os chamados conceitos indeterminados, os quais carecem de valoração por parte do intérprete diante de conceitos flexíveis. Dessa forma, a discricionariedade não pressupõe a existência de conceitos jurídicos indeterminados, assim como a valoração desses conceitos não é uma atividade discricionária, sendo passível, portanto, de controle judicial.

Resposta Oficial

ITEM CORRETO

Segue link para leitura de um texto digno de nota sobre o assunto: http://www.hottopos.com/rih11/lamy.pdf

Resumindo: Conceitos indeterminados "revelam uma zona fixa (um núcleo) e uma zona periférica. No domínio do núcleo conceitual são estabelecidas as certezas; onde se inicia a zona periférica, as dúvidas começam."  Podemos citar "boa-fé", "bons costumes", "moralidade pública", "notável saber", "conduta irrepreensível", dentre outros.

"Nesse sentido, afirma Gustavo Binenbojm:

“quando é possível identificar os fatos que, com certeza, se enquadram no conceito (zona de certeza positiva) e aqueles que, com igual convicção, não se enquadram no enunciado (zona de certeza negativa), o controle jurisdicional é pleno. Entretanto, na zona de penumbra ou incerteza, em que remanesce uma série de situações duvidosas, sobre as quais não há certeza sobre se se ajustam à hipótese abstrata, somente se admite controle jurisdicional parcial”.

E, mais adiante, esclarece: o controle parcial pode se dar unicamente pelo eventual conflito com as normas principiológicas (o que, a nosso ver, é uma forma de construção da zona de certeza pela técnica da interpretação sistemática, tão propugnada pela hermenêutica; e não hipótese de controle da zona de penumbra)."

Assim, na zona de certeza positiva do conceito indeterminado existe a possibilidade de controle pelo Judiciário e na zona de certeza negativa o controle poderá se referir tão somente a correta utilização dos príncipios que devem reger a Administração.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo realmente afirmam que existe discricionariedade quando o caso concreto está situado na "zona de indeterminação". Afirmam isso apenas na zona de certeza negativa, ou seja, "existindo mais de uma atuação juridicamante válida passível de ser adotada, não cabe ao Judiciário decidir qual dessas atuações deveria ter sido escolhida naquele caso".

Vejam interessante estudo no qual a autora se posiciona de forma semelhante ao CESPE (discrionariedade e conceitos indeterminados são distintos):


É na doutrina alemã onde a questão dos conceitos jurídicos indeterminados tem sido aprofundada e do qual a autora toma por base para o seu posicionamento.

Assim, ela resume:

"Nos conceitos jurídicos indeterminados, que não são exclusivos do direito público, conforme já observado, estamos diante de normas com conceitos de valor (boa-fé, probidade, justo preço) ou experiência (premeditação, força irresistível), conceitos estes que dependem de exercício interpretativo para alcance do seu sentido, que poderão varias de acordo com o tempo e o espaço, não importa, porém sempre voltados a atingir um entendimento comum, aceito pelo meio social. O intérprete, ao desenvolver o raciocínio de interpretação, chegará a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível adotar tal ou qual conceito, guiado por uma liberdade subjetiva."

E ainda:

"Na discricionariedade o que existe é uma pluralidade de soluções justas, consistindo na liberdade de eleição. Permite-se fazer uma opção administrativa de mérito, segundo critérios de conveniência e oportunidade, entre possibilidade postas pela norma jurídica.

Ora, deparando-se com conceitos jurídicos indeterminados caberá apreender-lhes o sentido através de operação interpretativa, consistente em mera intelecção da lei, ao contrario da discricionariedade que permite uma opção administrativa volitiva, observados limites normativos. A indeterminação dos conceitos jurídicos somente concerne ao seu enunciado e não a sua aplicação, que permite a princípio, uma única solução justa, verificados critérios de tempo e espaço, Diferentemente, na discricionariedade, brinda-se um conjunto opcional de soluções, devendo ser escolhida aquela que melhor convenha ao fim que recomenda o ordenamento jurídico."

Após ler este artigo, posiciono-me ao lado da autora e concordo com o CESPE, item certo.

15 comentários »

  • Eliana Carmem/RN disse:  

    Putz! Questão difícil...
    Na prova, deixaria em branco. Aqui, julgo errada por causa da parte final. Não entendo que caiba controle judicial nesse caso. Vou acompanhar os comentários, e a correção, desta questão, atentamente.

  • gabriel disse:  

    Bem, eu fiz a prova e o gabarito preeliminar consta como correta, entretanto, no meu entender a resposta está ERRADA. Entrei com recurso nessa questão, o erro está em:
    "a valoração desses conceitos NÃO é uma atividade discricionária, sendo PASSÍVEL, portanto, de controle judicial."
    Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a maioria da doutrina entende que a valoração desses conceitos É uma atividade discricionária, não sendo, portanto, passível de controle judicial.

  • Anônimo disse:  

    Essa questão é complicadinha mesmo. Até hoje estou tentando entender, pois a meu ver, encontra certa divergência doutrinária.
    Encontrei um artigo falando sobre o tema: http://www.cjf.jus.br/revista/numer/artigo04.pdf

  • Bianca disse:  

    A questão está errada, em virtude que a discricionariedade pressupoe conceitos juridicos indeterminados, que são valorados pelo administrador no momento de praticar o ato administrativo, dentro dos parametros do proporcionalidade e razoabilidade.

  • hugopsi disse:  

    Essa eu deixaria em branco...
    Alguém tem algum material interessante de consulta sobre o tema? Tentei abrir o artigo do colega e a página não abriu...

  • Loli disse:  

    Marcaria certa... li alguma coisa sobre isso no José dos Santos C. Filho, mas não tenho certeza absoluta de que ele diz exatamente isso. Só faz a distinção entre discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.

  • Pablo Resende GYN disse:  

    Pessoal, vou fazer uma pesquisa detalhada sobre o tema e postar a minha resposta oficial! Tomara que coincida com o gabarito do CESPE mas se não bater, vamos discutir a questão!

  • Simone disse:  

    A afirmativa está INCORRETA, os conceitos jurídicos indeterminados são formas do administrador atuar com discricionariedade, podendo decidir com base nos critérios de conveniência e oportunidade. Assim, pode-se dizer que a discricionariedade pressupõe a existência de conceitos jurídicos indeterminados, e a valoração desses conceitos é uma atividade discricionária. São conceitos jurídicos indeterminados, por exemplo, os termos "conveniência do serviço”, e “natureza grave".
    Abraços!

  • Anônimo disse:  

    Os conceitos jurídicos indeterminados não podem ser interpretados discricionariamente pelo administrador, mas devem ser interpretados à luz do ordenamento jurídico e, em última análise, à luz dos princípios jurídicos e da legislação vigente.Assim sendo, para um controle de legalidade, cabe atuação do judiciário.

  • DG disse:  

    Não há que se confundir a discricionariedade do administrador em decidir com base nos critérios de conveniência e oportunidade com os chamados conceitos indeterminados,(CERTO)os quais carecem de valoração por parte do intérprete diante de conceitos flexíveis.(CERTO)Dessa forma, a discricionariedade não pressupõe a existência de conceitos jurídicos indeterminados,(CERTO - A DOUTRINA MAIS MODERNA RECONHECE A EXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE, QUANDO A LEI USA CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS)assim como a valoração desses conceitos não é uma atividade discricionária, sendo passível, portanto, de controle judicial.(CERTO - QUANDO A ADMINISTRAÇÃO SE DEPARA COM SITUAÇÕES EM QUE NÃO EXISTE POSSIBILIDADE DE DETERMINAR A OCORRENCIA OU NÃO DO ENQUADRAMENTO DO FATO NO CONTEÚDO DA NORMA, NESSAS SITUAÇÕES A ADMINISTRAÇÃO, DENTRE AS POSSIBILIDADES DE ATUAÇÃO JURIDICAMENTE LEGÍTIMAS, DETERMINARÁ A MAIS OPORTUNUA E CONVENIENTE.)

  • Anônimo disse:  

    Eu vejo a questão como certa.
    A questão trata inicialmente do entendimento da discricionalidade e os conceitos indeterminados, fazendo um embrolio realmente, mas, acredito ser passivo de controle jurisdicional sim, especialmente se este controle tratar-se sobre a discricionalidade esta corretamente empregada como embasamento de um ato.

  • Anônimo disse:  

    Pense numa questão ERRADA!

  • MARCELLO MELO/CE disse:  

    CERTO, APENAS PARA OS ATOS DISCRICIONÁRIOS PODE SE HAVER CONTROLE DE JUDICIAL POIS PARA OS ATOS VINCULADOS A ADMINISTRAÇÃO DEVE AGIR DE ACORDO COM A LEI.

  • Pablo Resende GYN disse:  

    Pessoal, essa deu muito trabalho. Espero que gostem da minha resposta. Verifiquem os artigos citados para verificarmos se chegamos a um denominador comum.

  • Simone disse:  

    Adorei a explicação. Eu jurava que a questão estava incorreta. Parabéns!

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